Het onderwerp is onverminderd actueel. Zo adviseerde de Onderzoeksraad voor Veiligheid, na een aanvaring op de Waddenzee met een te betreuren dodelijk ongeval, AIS-gegevens te gebruiken om beter te kunnen handhaven op snelheid en vaargedrag. En AIS-gegevens van binnenvaartschepen mogen worden gebruikt als opsporingsmiddel. De privacybescherming geldt alleen voor eenmansbedrijven, zo stelde de rechtbank Amsterdam onlangs.

Voor mijn masterscriptie onderzocht ik de gevolgen voor de rechtspositie van binnenvaartbedrijven van handhaving, mede op basis van AIS-gegevens. Dit heb ik onderzocht vanuit twee in meerdere verdragen en wetten verankerde rechten: het nemo tenetur-beginsel en het recht op privacy. In deze column ga ik in op het minder bekende nemo tenetur-beginsel.

Nemo tenetur-beginsel

Het nemo tenetur-beginsel is het recht van een verdachte niet te hoeven meewerken aan zijn eigen veroordeling. Het vormt samen met het zwijgrecht een belangrijke hoeksteen van ons strafprocesrecht. Deze rechten beschermen de procesautonomie van een verdachte om zijn eigen positie te bepalen. Het doel is het voorkomen van gerechtelijke dwalingen doordat onder dwang onbetrouwbaar bewijs wordt verkregen, denk in extreme gevallen aan martelpraktijken. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft met belangrijke arresten de piketpalen geslagen die de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel afbakenen. Deze rechtspraak en die van de hoogste Nederlandse rechters heb ik onderzocht.

Mijn bevindingen heb ik toegepast op de hypothetische casus van toezicht en handhaving met gebruik van AIS-gegevens (met informatie over het schip, lading en bemanning) danwel een AIS-signaal (met informatie over scheepsnaam, locatie en koers):

• tijdens regulier toezicht, met als doel verificatie van bestaande wettelijke controlemiddelen, zoals het vaartijdenboek;
• voorafgaand aan het toezicht, met als doel optimalisering van het toezicht op binnenvaartbedrijven die ‘onder de radar blijven’ en niet of nauwelijks gecontroleerd worden;
• voorafgaand aan het toezicht, met als doel informatie- en risico-gestuurd toezicht. Hierbij worden de AIS-data gekoppeld aan andere relevante data. Gebaseerd op de ingegeven selectiecriteria kan een toezichtsignaal ontstaan.

Het ‘criminal charge’-moment

Pas vanaf het zogenaamde ‘criminal charge’-moment gelden de rechtswaarborgen van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), zoals de nemo tenetur-waarborg. Dit moment is volgens de rechtspraak ‘wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie’. Op dat moment moet de cautie worden gegeven, wat we kennen als het recht van een verdachte om te zwijgen op vragen van bijvoorbeeld opsporingsambtenaren.

De scheidslijn tussen de toezichtfase en de criminal charge-fase is dun

Stelt u zich een reguliere controle aan boord van een binnenvaartschip voor. Een binnenvaartondernemer is verplicht een toezichthouder alle medewerking te verlenen die redelijkerwijze hoort bij de uitoefening van de toezichtbevoegdheden. Zo is de toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden, zoals het vaartijdenboek, de dienstboekjes en de vaarbevoegdheidsbewijzen van de bemanning. Bij handhaving van de binnenvaartregelgeving kan toezicht overgaan in opsporing.

De scheidslijn tussen de toezichtfase (met de medewerkingsplicht) en de criminal charge-fase (met het recht om te zwijgen) is dun. Zeker wanneer sprake zou zijn van bijvoorbeeld voorkennis van de toezichthouder op basis van AIS-informatie. Daarom is één van de aanbevelingen: ‘Zorg, mede gelet op mogelijke voorkennis van de toezichthouder én het recht van de betrokkene om niet mee te werken aan zelfincriminatie, dat toezicht en handhaving EVRM-proof zijn door tijdig de cautie te geven of belastende AIS-data uit het boetedossier te houden.’

Gebruik van niet onder dwang verkregen bewijsmateriaal

Bij moderne technieken en het gebruik van data is niet snel sprake van ongeoorloofde dwang bij het verkrijgen van bewijsmateriaal. Echter kan gebruik van data bij toezicht en handhaving de procesautonomie van de betrokkene wel verzwakken. Zo kan een binnenvaartondernemer, die bijvoorbeeld op basis van geanalyseerde AIS-data is gekwalificeerd als een risicogeval, zich hiertegen moeilijk verweren. Hij staat al met 1-0 achter, zeker wanneer hij niet op de hoogte is van de bij de AIS-data-analyse gebruikte gegevens, algoritmen, categorisering, aannames en wegingsfactoren.

Er bestaat een risico op te onzekere of zelfs pretenderende gegevensanalyses. Twee aanbevelingen zijn dan ook: ‘Zorg bij risico- en informatiegestuurde handhaving, bijvoorbeeld bij het gebruik van AIS-data als selectie-instrument, voor voldoende waarborgen tegen misbruik en willekeur’ en ‘Zorg, mede gelet op de procespositie van de betrokkene, voor transparantie en informeer de betrokkene over de logica en mogelijke gevolgen voor zijn rechtspositie van een gebruikte AIS-data-analyse’.

Tijd voor afspraken

Effectieve handhaving van ordeningswetgeving dient het publieke belang, namelijk het voorkomen van mogelijke risico’s voor mens en milieu. Slechts bij (niet aannemelijke) ernstige dwang bij de bewijsvergaring zal de nemo-tenetur-waarborg prevaleren boven het publieke belang. De rechtbank Amsterdam stelde recent dat AIS-gegevens van binnenvaartschepen mogen worden gebruikt als opsporingsmiddel, omdat er geen andere, minder ingrijpende manier mogelijk is om in de praktijk toezicht te houden op ontgassen. De casuïstiek van ontgassen betreft een publiek belang. Ook binnenvaartondernemers willen graag stoppen met varend ontgassen. Hoe zwaar dit publieke belang ook weegt, dat lijkt me nog geen reden voorbij te gaan aan een aantal belangrijke uitgangspunten.

Het is hoog tijd voor volwassen afspraken met de binnenvaartsector

Zo is het publiceren van scheepsposities op internet zonder een rechtsgrondslag een overtreding (artikel 441 Wetboek van Strafrecht). Het raadplegen van illegaal gepubliceerde AIS-informatie door de overheid doorkruist overeengekomen beginselen.

Conclusie van mijn onderzoek is, dat handhaving met behulp van AIS-gegevens de procesautonomie van de binnenvaartondernemer kan ondermijnen, waarvoor het nemo tenetur-beginsel nauwelijks bescherming biedt. Een eventuele toekenning van bevoegdheden AIS-data van de binnenvaart te mogen gebruiken bij toezicht en handhaving vergt dan ook een zeer zorgvuldige afweging. Hoog tijd voor volwassen afspraken met de binnenvaartsector die recht doen aan het publieke belang én de rechtspositie van de binnenvaartondernemer.